Serie Coronavirus #17
Aprovechando las condiciones desplegadas por la emergencia sanitaria frente al avance del Covid-19, la Corte Constitucional podría tomar una decisión de altísimo impacto en relación al pedido de reinterpretar el artículo 422 de la Constitución con el insólito fin de dar a las empresas transnacionales la oportunidad de demandar al Estado ecuatoriano en tribunales internacionales de arbitraje regidos por normas comerciales, para de esta manera hacer al Ecuador atractivo para los inversionistas.
El modelo actual de acumulación y despojo, nombrado como de libre empresa, se basa en facilitar a las corporaciones transnacionales el acceso a materias primas en cualquier territorio. Este modelo se consolidó desde la década de 1990 con dos elementos claves: derechos para los inversionistas y tribunales que los protejan. Cuando el aparato estuvo listo, se lanzaron los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), los Tratados de Libre Comercio (TLC), y los acuerdos de promoción del comercio (principalmente por parte de EEUU), con el fin de someter los estados a estas reglas de juego.
En este momento el gobierno ecuatoriano está decidido a firmar varios Tratados de Libre Comercio (aprovechando la ruta que abrió el gobierno de Correa al firmar un TLC con la Unión Europea) y varios tratados de protección de inversiones para aquellos TLC que no incluyen un capítulo de inversiones. Por eso se quiere reposicionar la seguridad jurídica de las corporaciones, que es una exigencia de las empresas para asegurarse el secuestro de los derechos.
En la Constitución, la seguridad jurídica es uno de los derechos de protección, que incluyen: el acceso a la justicia (art. 75), garantías del debido proceso (art. 76), garantías para personas privadas de libertad (art. 77), protección para la víctima (art. 78), prohibición de extradición (art. 79), imprescriptibilidad de delitos de lesa humanidad y genocidio (art. 80), delitos sexuales, violencia intrafamiliar y crímenes de odio (art. 81), la seguridad jurídica (art. 82).
La seguridad jurídica es un derecho que se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
Es un derecho que protege a las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos, y a la naturaleza, que son los titulares de derechos según la Constitución. No es un derecho económico, ni un derecho de las empresas. No fue establecido para proteger inversiones o ganancias. Es más, lo que la Constitución dice con relación a las inversiones es que éstas estarán sujetas a un estricto respetodel marco jurídico y de las regulaciones nacionales (Art. 339).
El secuestro de derechos requiere un tribunal que lo sancione. Para eso están los tribunales internacionales de arbitraje regidos por normas comerciales, constituidos con el objeto de proteger las inversiones. Así nacieron, así se nombran, así trabajan.
El Estado ecuatoriano ha enfrentado ya varias demandas en tribunales de arbitraje por los casos Chevron I y II, Occidental, Perenco, Burlington, Murphy International I y II, y otros. Por esta causa ya ha pagado o adeuda montos multimillonarios que sobrepasan los US$ 2.806 millones entre sanciones, costos de tribunales, abogados. Esto habría que multiplicar por los daños que esas empresas provocaron en los territorios donde operaron y que quedaron en la impunidad.
En los tribunales de arbitraje, por regla general, el Estado pierde. Por esto el arbitraje ha sido un instrumento no solo cuestionado, sino declarado ilegal.
El artículo 422 de la Constitución prohíbe estos tribunales:
“No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionalesen los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instanciasde arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índolecomercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.”
Sin embargo, Pablo Campana, mientras ejercía como ministro de Comercio Exterior e Inversiones, extrañamente cambió el foco del problema, y en lugar de pedir el cumplimiento de la norma“clara, previa y pública” en relación a los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos de libre comercio, pidió a la Asamblea que interprete el artículo 422 de la Constitución.
La entonces Presidenta de la Asamblea Nacional pidió esta interpretación a la Corte Constitucional con base en la resolución del Pleno de la Asamblea Nacional el 28 de junio de 2018;y el 16 de agosto de 2019, el Tribunal de la Sala de Admisión, conformado por Hernán Salgado, Carmen Corral Ponce y Daniela Salazar Marín, admitió a trámite la acción de interpretación.
Varios ministros del Ejecutivo se han pronunciado a favor de la interpretación del Artículo 422 de la Constitución en un verdadero acto de amnesia contagiosa.
En el informe El ISDS en números. Impactos de las demandas de arbitraje de inversores contra Estados de América Latina y el Caribe, del Transnational Institute (TNI) de febrero 2019, se advierte sobre una segunda oleada de gobiernos que quieren firmar nuevos Tratados de Protección de Inversiones con la misma justificación que en los años 90s: atraer inversiones; desconociendo o pretendiendo desconocer que entre 1996-2016 hubo 282 demandas de empresas contra Estados de la región, de las cuales en el 69% de los casos resueltos los inversores salieron beneficiados, siendo los gobiernos obligados a pagar $US 31.170 millones. Una cantidad que podría ser destinada a dotar de servicios básicos como la salud o el agua para la población, o fortalecer la producción de alimentos en manos campesinas, entre otros. Según la ONU, la tercera parte de esa cantidad habría servido para superar la extrema pobreza en 16 países de nuestra región.
El informe también destaca que un número alto de demandas estuvieron relacionadas a actividades mineras, de gas y petróleo. Además, 6 países, incluyendo el Ecuador, son víctimas del mayor número de demandas, el 73% del total de casos. Pero como se puede constatar, el gobierno del Ecuador ha optado activamente por someter al Ecuador a la voluntad de los inversores internacionales, con las lesivas consecuencias que ello ocasionaría.
Los arbitrajes internacionales y la seguridad jurídica de las corporaciones son un recurso de chantaje y presión. No sólo para la firma de nuevos Tratados de Protección de Inversiones y Tratados de Libre Comercio. También es utilizado como argumento supremo para impedir el ejercicio de los derechos humanos, ambientales y de participación en consultas sobre la minería metálica, o ante la exigencia de las comunidades de que se cierren las fuentes de contaminación. Ante las decisiones que hablan de garantizar derechos, siempre aparece el funcionario, el abogado o el representante de una empresa que amenaza con el riesgo del arbitraje y argumenta la seguridad jurídica de las empresas.
Nos preguntamos si la Corte Constitucional resolverá de acuerdo con la Constitución o cederá al chantaje.
